Bail emphytéotique, bail à construction et baux de longue durée

Certains baux se comptent en décennies. Le bail emphytéotique et le bail à construction durent de 18 à 99 ans et confèrent au preneur bien plus qu'un simple droit d'occuper les lieux. Il reçoit un droit réel immobilier qu'il peut hypothéquer, céder ou transmettre à ses héritiers. Le propriétaire conserve la propriété du sol, perçoit une redevance et récupère en fin de bail le terrain avec, en principe, les constructions qui y ont été édifiées.

Ces contrats intéressent le particulier dans plusieurs situations. Il peut louer un terrain à un opérateur d'énergie, confier un bâtiment ancien à un organisme qui le réhabilite, laisser un investisseur construire sur son terrain ou acheter un logement dont le terrain reste la propriété d'un organisme de foncier solidaire. Ce chapitre présente leur régime juridique, leur fiscalité et les précautions à prendre. Il ne remplace pas l'intervention du notaire, obligatoire en pratique pour ces actes.

Panorama des baux de longue durée

Droit personnel et droit réel

Le locataire d'un bail ordinaire, qu'il soit d'habitation, commercial ou rural, dispose d'un droit personnel contre le bailleur. Il peut exiger la jouissance des lieux, mais il ne détient aucun droit sur l'immeuble lui-même. Son droit ne peut pas être hypothéqué.

Le preneur d'un bail emphytéotique ou d'un bail à construction détient au contraire un droit réel immobilier. Ce droit porte directement sur l'immeuble pendant toute la durée du bail. Il peut être hypothéqué pour financer des travaux, cédé à un tiers, saisi par les créanciers et transmis par succession. C'est ce qui permet au preneur d'investir massivement sur un terrain qui ne lui appartient pas.

Les principaux contrats

Le bail commercial conclu pour plus de neuf ans reste un bail commercial, régi par le Code de commerce (chapitre 45). Sa durée ne lui confère pas de droit réel.

Le bail emphytéotique

Définition et durée

Le bail emphytéotique est régi par les articles L. 451-1 à L. 451-13 du Code rural et de la pêche maritime. Il confère au preneur, appelé emphytéote, un droit réel susceptible d'hypothèque, qui peut être cédé et saisi. Sa durée est comprise entre 18 et 99 ans. Il ne peut pas se prolonger par tacite reconduction, mais les parties peuvent convenir expressément d'un nouveau bail (ecologie.gouv.fr).

L'emphytéose est née dans le monde rural pour permettre la mise en valeur de terres incultes. Elle sert aujourd'hui à des usages très variés, comme l'implantation de centrales photovoltaïques, la construction de logements sociaux, d'équipements collectifs ou d'activités. Malgré son inscription dans le Code rural, elle ne relève pas du statut du fermage.

Le canon emphytéotique

Le preneur verse une redevance, appelée canon emphytéotique. Elle est traditionnellement modique, en contrepartie des améliorations que l'emphytéote apporte au bien et qui reviendront au propriétaire. Son montant reste toutefois librement négocié entre les parties (ecologie.gouv.fr). Le contrat peut prévoir un canon annuel, un versement initial ou une combinaison des deux, ainsi qu'une clause d'indexation.

L'emphytéote ne peut pas se libérer du canon ni des autres conditions du bail en délaissant le bien. Cette règle protège le propriétaire contre un preneur qui abandonnerait le terrain après en avoir tiré profit.

Les droits de l'emphytéote

L'emphytéote dispose de prérogatives proches de celles d'un propriétaire pendant la durée du bail. Il peut notamment exercer les droits suivants.

• Hypothéquer son droit pour financer ses investissements.
• Céder son droit librement à un tiers, la libre cessibilité étant considérée par la jurisprudence comme un élément essentiel de l'emphytéose.
• Transformer le bien, changer son affectation ou ses cultures, à condition de ne pas en diminuer la valeur.
• Construire, la construction étant possible mais non obligatoire, à la différence du bail à construction.
• Acquérir des servitudes au profit du fonds et en consentir pour une durée qui n'excède pas celle du bail.
• Bénéficier du droit d'accession sur les constructions et plantations pendant la durée du bail.

Selon la fiche du ministère de la transition écologique, le bail emphytéotique n'est pas soumis aux droits de préemption civils, urbains ou ruraux (ecologie.gouv.fr). Cette particularité doit être vérifiée par le notaire pour chaque opération.

Les obligations de l'emphytéote

L'emphytéote supporte toutes les charges de l'immeuble, y compris les impôts. Il assure les réparations de toute nature sur les constructions existantes et sur celles qu'il édifie. Il n'est pas tenu de reconstruire les bâtiments détruits par cas fortuit, force majeure ou vice de construction antérieur au bail, mais il répond de l'incendie.

Il ne peut pas réaliser de changements qui diminuent la valeur du bien. Les améliorations et constructions qui en augmentent la valeur ne peuvent pas être détruites par lui, ni donner lieu à une indemnité à son profit en fin de bail, sauf clause contraire (article L. 451-7 du Code rural).

La fin du bail et la résiliation

À l'expiration du bail, le propriétaire reprend le bien et devient propriétaire des améliorations, plantations et constructions, sans indemnité sauf stipulation contraire (ecologie.gouv.fr). Les hypothèques et servitudes consenties par l'emphytéote s'éteignent en principe avec son droit.

Le propriétaire peut demander en justice la résiliation du bail lorsque le canon n'a pas été payé pendant deux années consécutives, après une sommation restée sans effet. Il peut aussi la demander en cas d'inexécution des conditions du contrat ou de détériorations graves du bien. Le juge apprécie la gravité du manquement.

Le bail emphytéotique administratif

Les collectivités territoriales peuvent consentir sur leurs biens un bail emphytéotique administratif, prévu par l'article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales (ecologie.gouv.fr). Le particulier ne peut pas le consentir. Il peut en revanche en être preneur, par exemple au travers d'une société, pour réaliser une opération d'intérêt général sur un terrain communal. Ce régime obéit à des règles propres de droit public que le notaire et la collectivité précisent.

Le bail à construction

Définition et durée

Le bail à construction est régi par les articles L. 251-1 et suivants du Code de la construction et de l'habitation (CCH). Le preneur s'engage à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d'entretien pendant toute la durée du bail. Ce bail est conclu pour une durée comprise entre 18 et 99 ans et ne peut pas se prolonger par tacite reconduction.

L'obligation de construire est l'élément essentiel du contrat. Les travaux doivent être réels et substantiels. De simples travaux de remise en état d'un bâtiment existant relèvent plutôt du bail à réhabilitation ou d'un autre contrat. Le contrat précise la nature des constructions, leur destination, leur importance et le délai dans lequel elles doivent être réalisées.

Les droits du preneur

Le preneur dispose d'un droit réel immobilier qui peut être hypothéqué, saisi et cédé (article L. 251-3 du CCH). Les clauses qui restreignent la cession, comme une clause d'agrément du cessionnaire, sont regardées avec méfiance par la jurisprudence au regard de la nature réelle du droit. Le bailleur conserve néanmoins la possibilité d'encadrer par contrat la nature et l'affectation des constructions.

Le loyer peut consister en une somme d'argent, en la remise au bailleur d'immeubles ou de fractions d'immeubles, ou en titres donnant vocation à la propriété ou à la jouissance de tels immeubles (bofip.impots.gouv.fr). Un propriétaire peut ainsi être rémunéré par la remise de logements construits sur son terrain.

Le sort des constructions

Les parties conviennent librement de leurs droits respectifs sur les constructions existantes et sur celles qui seront édifiées. À défaut de convention, le bailleur en devient propriétaire en fin de bail et profite des améliorations (article L. 251-2 du CCH). Le contrat peut prévoir une indemnité au profit du preneur, une remise anticipée ou, à l'inverse, une faculté pour le preneur d'acquérir le terrain.

Les hypothèques consenties par le preneur s'éteignent en principe à l'expiration du bail. En cas de résiliation amiable ou judiciaire, celles qui ont été publiées avant la résiliation subsistent jusqu'au terme initialement prévu. Les prêteurs du preneur en tiennent compte dans leurs conditions de financement.

Comparaison avec l'emphytéose

Les autres baux réels

Le bail à réhabilitation

Le bail à réhabilitation, prévu aux articles L. 252-1 à L. 252-4 du CCH, permet à un propriétaire de confier un immeuble à un organisme qui s'engage à le réhabiliter et à le louer en logements. Il est conclu pour douze ans au moins, sans tacite reconduction. Les améliorations reviennent au bailleur sans indemnité en fin de bail (bofip.impots.gouv.fr).

Le preneur ne peut être qu'un organisme d'habitations à loyer modéré, une société d'économie mixte ayant pour objet la construction ou la location de logements, une collectivité territoriale ou un organisme agréé œuvrant pour le logement des personnes défavorisées. Le bail porte exclusivement sur des logements, à l'exclusion des bureaux, des commerces et des résidences secondaires ou touristiques. Il intéresse le propriétaire d'un immeuble dégradé qui ne veut ou ne peut pas financer sa remise en état.

Le bail réel solidaire

Le bail réel solidaire (BRS) est consenti par un organisme de foncier solidaire (OFS), organisme sans but lucratif ou à lucrativité limitée agréé par le préfet de région. L'OFS conserve la propriété du terrain. Le ménage acquiert les droits réels sur le logement et verse à l'OFS une redevance foncière mensuelle. Le bail dure de 18 à 99 ans et se recharge pour la même durée à chaque cession, de sorte que la valeur des droits ne dépend pas de la durée restant à courir (ecologie.gouv.fr).

L'acquéreur doit respecter des plafonds de ressources et occuper le logement à titre de résidence principale. Le prix de revente des droits est plafonné afin que le logement reste accessible aux ménages suivants. Ces règles rendent le BRS en principe impropre à l'investissement locatif, mais il intéresse le bailleur dans sa vie personnelle, par exemple pour un enfant qui accède à la propriété. Une variante permet aussi des opérations de logement locatif social, dans lesquelles l'opérateur s'engage sur des plafonds de loyers et de ressources.

Conclure un bail de longue durée pas à pas

1. Définissez le projet. Nature des constructions ou de la mise en valeur, durée souhaitée, redevance, sort des ouvrages en fin de bail.
2. Vérifiez le terrain. Règles d'urbanisme applicables, servitudes, bail rural en cours, droits de préemption éventuels (chapitres 57 et 62).
3. Choisissez le contrat adapté. Emphytéose si la construction est facultative, bail à construction si elle est l'objet même du contrat, autre bail réel si le preneur est un organisme spécialisé.
4. Négociez les clauses clés. Indexation de la redevance, garanties de paiement, assurances, entretien, conditions de cession, remise en état ou démantèlement en fin de bail.
5. Faites établir l'acte par un notaire. Le bail de plus de douze ans doit être publié au service de la publicité foncière, ce qui suppose un acte authentique.
6. Publiez l'acte. Le notaire accomplit la formalité et acquitte les droits et taxes dus.
7. Suivez le bail dans la durée. Encaissement et révision de la redevance, contrôle de l'entretien, déclaration annuelle des revenus, conservation de l'acte pour vos héritiers.

Les baux de plus de douze ans sont soumis à la publicité foncière. La taxe de publicité foncière est alors calculée sur le montant cumulé des loyers de toutes les années à courir, au taux fixé par l'article 742 du Code général des impôts (CGI). Le bail à construction en est exonéré, de même que le bail emphytéotique qui concourt à la production d'immeubles, en application de l'article 743 du même code (bofip.impots.gouv.fr). Le notaire indique le coût exact de la publication dans son projet d'acte.

La fiscalité

Les redevances perçues par le propriétaire

Les loyers et canons perçus par un particulier au titre d'un bail emphytéotique ou d'un bail à construction sont des revenus fonciers (article 33 bis du CGI pour le bail à construction). Ils s'ajoutent à vos autres revenus fonciers et suivent le régime du micro-foncier ou le régime réel (chapitre 120). Lorsque le loyer d'un bail à construction est payé en espèces, le revenu brut correspond aux sommes effectivement perçues dans l'année (bofip.impots.gouv.fr).

Le micro-foncier s'applique lorsque le total de vos revenus fonciers bruts ne dépasse pas 15 000 € par an, avec un abattement forfaitaire de 30 % (chapitre 120). Un canon emphytéotique de quelques milliers d'euros relève donc souvent de ce régime, sauf si vous avez des charges importantes à déduire.

Lorsque le loyer d'un bail à construction consiste en la remise d'immeubles ou de titres, leur valeur, évaluée à leur prix de revient, entre dans le revenu foncier de l'année de leur attribution. Le bailleur peut demander à étaler ce revenu sur l'année d'attribution et les quatorze années suivantes, en application de l'article 33 ter du CGI (bofip.impots.gouv.fr).

La remise des constructions en fin de bail à construction

La remise gratuite des constructions au bailleur en fin de bail à construction suit un régime spécifique prévu par l'article 33 ter du CGI (bofip.impots.gouv.fr).

Le bailleur peut demander l'étalement de ce revenu sur l'année de la remise et les quatorze années suivantes. En cas de cession ou de décès, la fraction non encore imposée devient immédiatement imposable, avec la possibilité de demander le système du quotient ou un échelonnement (bofip.impots.gouv.fr).

Les constructions revenant au bailleur dans les autres baux

Pour les constructions édifiées par un locataire sur le terrain du bailleur en dehors du bail à construction, la doctrine administrative prévoit que la remise gratuite en fin de bail est imposable comme un supplément de loyer. Le revenu est égal à la valeur réelle des ouvrages à la date de la remise, au titre de l'année d'expiration ou de résiliation du bail (bofip.impots.gouv.fr). Une remise anticipée est imposable l'année où elle intervient.

L'application de ces règles à un bail emphytéotique, dont le régime fiscal n'est pas prévu par un texte propre comparable à l'article 33 ter, mérite une analyse au cas par cas. Interrogez votre notaire ou le service des impôts des particuliers (SIP) avant de signer un bail emphytéotique de longue durée qui prévoit des constructions importantes.

Pour le bail à réhabilitation, la valeur des travaux de construction, de reconstruction ou d'agrandissement prévus au contrat est exonérée d'impôt sur le revenu à l'expiration du bail, en application de l'article 33 quinquies du CGI. Les simples travaux d'amélioration, comme le chauffage ou l'isolation, ne bénéficient pas de cette exonération (bofip.impots.gouv.fr).

Le preneur

Le preneur qui loue les constructions édifiées sur le terrain d'autrui perçoit des loyers imposables dans la catégorie correspondant à son activité. Lorsqu'il s'agit de revenus fonciers, il peut déduire la redevance foncière qu'il verse au propriétaire du sol (bofip.impots.gouv.fr). Un preneur qui exploite une activité professionnelle traite la redevance comme une charge de son entreprise.

La taxe foncière et les autres impôts

L'article 1400 du CGI met la taxe foncière à la charge de l'emphytéote et du preneur à bail à construction plutôt qu'à celle du propriétaire du sol. L'avis d'imposition est établi à leur nom. Dans un bail ordinaire, c'est au contraire le propriétaire qui en est redevable (chapitre 133).

La cession par le propriétaire du terrain grevé du bail suit les règles des ventes d'immeubles, avec la plus-value immobilière des particuliers (chapitre 136). La cession du droit réel du preneur, la résiliation anticipée et la remise des constructions peuvent donner lieu à des droits d'enregistrement ou à la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) selon les cas. Ces points relèvent de l'analyse du notaire.

Exemples chiffrés

Les exemples sont illustratifs. Les montants sont des hypothèses et non des références de marché.

Un bail à construction de 25 ans

Un particulier consent sur son terrain un bail à construction de 25 ans à une société qui y édifie un bâtiment d'activité d'un prix de revient de 300 000 €. Les parties n'ont prévu aucune indemnité, de sorte que le bâtiment revient au bailleur en fin de bail. La durée dépassant de sept ans le seuil de 18 ans, la décote atteint 56 % et le revenu foncier imposable représente 44 % du prix de revient, soit 132 000 €.

S'il demande l'étalement sur quinze ans, le bailleur déclare 8 800 € par an au titre de ce revenu, en plus des loyers qu'il continue éventuellement de percevoir. Avec un bail de 30 ans, la même remise n'aurait donné lieu à aucune imposition. Le tableau suivant illustre l'effet de la durée sur ce même bâtiment.

Un terrain donné à bail emphytéotique

Une propriétaire consent un bail emphytéotique de 40 ans sur une parcelle à un opérateur qui y installe des panneaux photovoltaïques, moyennant un canon annuel de 3 000 €. Elle perçoit par ailleurs 4 800 € de loyers d'un logement loué nu. Ses revenus fonciers bruts atteignent 7 800 €, sous le seuil de 15 000 € du micro-foncier. Après l'abattement de 30 %, elle est imposée sur 5 460 €, dont 2 100 € au titre du canon. Le contrat prévoit le démantèlement des installations en fin de bail, ce qui évite la question de la remise de constructions.

Les usages par des particuliers

Le propriétaire d'un terrain

Le particulier qui possède un terrain qu'il ne veut ni vendre ni exploiter peut le valoriser par un bail de longue durée. Les opérateurs d'énergie renouvelable recourent souvent à l'emphytéose pour sécuriser leurs installations sur plusieurs décennies (chapitre 58). Un investisseur peut aussi proposer un bail à construction pour édifier un bâtiment d'activité ou des logements, que le propriétaire récupérera au terme du bail.

Avant de signer, mesurez ce que vous abandonnez. Pendant des décennies, vous ne pourrez ni reprendre le terrain ni le vendre libre de tout bail. Vos héritiers seront liés par le contrat. La redevance doit être comparée à ce que rapporterait une vente ou un bail ordinaire. Pour une installation technique, exigez une clause de démantèlement et de remise en état garantie financièrement.

Le propriétaire d'un immeuble à réhabiliter

Un propriétaire qui ne peut pas financer la remise en état d'un immeuble ancien peut le confier à un organisme par un bail à réhabilitation ou par un bail emphytéotique. Il récupère le bien rénové au terme, sans avoir financé les travaux, en contrepartie d'une redevance réduite pendant la durée du bail. L'agence départementale d'information sur le logement (ADIL) et les services habitat de la collectivité peuvent orienter vers les organismes qui pratiquent ces montages.

L'acquéreur d'un droit au bail

Certains logements ou locaux sont vendus sous la forme d'un droit réel issu d'un bail emphytéotique ou d'un bail à construction plutôt qu'en pleine propriété. Le prix est en général inférieur à celui d'un bien comparable en pleine propriété, mais la valeur du droit diminue à mesure que le terme approche. L'acquéreur doit vérifier la durée restante, la redevance, le sort des constructions en fin de bail et l'acceptation de ce type de bien par les banques.

Cas particuliers

La vente du terrain par le propriétaire

Le propriétaire peut vendre son terrain pendant la durée du bail. L'acquéreur reprend sa position de bailleur, perçoit les redevances et récupérera le bien au terme. Pour les constructions édifiées par un locataire, la doctrine administrative assimile la vente du terrain au preneur à une résiliation amiable anticipée, qui rend imposable la remise des constructions l'année où elle intervient (bofip.impots.gouv.fr).

Le décès d'une partie

Le droit du propriétaire et le droit réel du preneur se transmettent aux héritiers. Pour le bailleur à construction qui a opté pour l'étalement, le décès rend immédiatement imposable la fraction du revenu non encore taxée, sous réserve des mécanismes d'atténuation prévus. Les héritiers doivent connaître l'existence du bail, qui figure dans les actes et au fichier immobilier (chapitre 149).

Le bail rural en cours

Lorsque le terrain est déjà loué à un exploitant agricole, la mise en place d'une emphytéose est plus délicate. Le bail rural se poursuit et l'emphytéote prend la place du bailleur en percevant le fermage (ecologie.gouv.fr). Toute modification de l'usage des terres suppose alors l'accord du fermier ou la fin régulière de son bail (chapitre 57).

Erreurs fréquentes

• Signer un bail de longue durée sans acte notarié, ce qui empêche sa publication et fragilise les droits des parties.
• Choisir une durée de bail à construction inférieure à 30 ans sans mesurer l'impôt dû à la remise des constructions.
• Rédiger une emphytéose qui interdit la cession ou fixe une durée inférieure à 18 ans, au risque d'une requalification.
• Omettre de prévoir le sort des constructions, leur démantèlement ou leur remise en état en fin de bail.
• Négliger l'indexation de la redevance sur plusieurs décennies.
• Oublier que la taxe foncière incombe au preneur et la payer à sa place.
• Acheter un droit au bail sans vérifier la durée restante ni la valeur résiduelle.
• Ne pas informer ses héritiers de l'existence et des échéances du bail.

Liste de contrôle

1. Identifier le besoin et le contrat adapté entre emphytéose, bail à construction, bail à réhabilitation ou bail ordinaire.
2. Vérifier les règles d'urbanisme, les servitudes et l'existence d'un bail rural sur le terrain.
3. Fixer la durée en tenant compte de son effet fiscal, notamment le seuil de 30 ans du bail à construction.
4. Négocier la redevance, son indexation et les garanties de paiement.
5. Préciser la nature des constructions, leur entretien et leur sort en fin de bail.
6. Prévoir les conditions de cession du droit du preneur dans le respect de la nature réelle du droit.
7. Exiger une clause de démantèlement et de remise en état garantie pour les installations techniques.
8. Faire établir l'acte par un notaire et le publier au service de la publicité foncière.
9. Déclarer chaque année les redevances en revenus fonciers et, le cas échéant, le revenu de remise des constructions.
10. Vérifier que la taxe foncière est bien établie au nom du preneur.
11. Conserver l'acte et informer ses héritiers des échéances du bail.